Deed of indemnity что означает
Жанна Томашевская → Representations, warranties и indemnities: кто есть кто в английском праве
Данная заметка является коротким описанием трех разных инструментов, используемых в английском праве для распределения рисков в сделках M&A. Данный материал может оказаться полезным для юристов, впервые столкнувшихся с терминами «representations», «warranties» и «Indemnities» в контексте реформы ГК. » » Для экспертов в области английского права текст не будет представлять решительно никакой ценности. Для целей настоящей заметки я буду называть warranties — гарантиями, representations — заверениями, а indemnity таки и останутся индемнити, чтобы не усложнять.
1. Как появились warranties и зачем они нужны
При покупке активов английское право использует принцип caveat emptor, т.е. в базовом сценарии закон не предоставляет покупателю никакой защиты сам по себе, но при этом гибкое обязательственное право позволяет сторонам предусмотреть практически любую концепцию распределения рисков в самом договоре. В классическом сценарии покупатель покупает актив и хочет провести водораздел между прошлыми и будущими рисками. К примеру, может быть важно, что у компании-цели нет налоговых претензий, а если они и возникнут по прошлым периодам, то ответственность по ним в том или ином виде будет нести продавец, контролировавший компанию-цель на тот момент.
2. Что такое гарантии (warranties)
В английском праве под гарантиями понимаются некие договорные заявления о фактах («contractual statements»). Как правило, раздел с гарантиями является одной из ключевых частей договора купли-продажи и при его обсуждении юристы ломают немало копий. Гарантии могут быть как общими («компания-цель в своей деятельности всегда соблюдала все применимое законодательство»), так и весьма специфическими («компания цель не имеет споров с бывшими или нынешними работниками»).
В случае нарушения гарантий покупатель имеет право на взыскание убытков по стандартным правилам, применимым к убыткам в английском праве. Если совсем коротко, то покупатель будет должен доказывать их размер, а также соблюдение правил о юридической причинно-следственной связи (remoteness) и минимизации потерь (mitigation). Важно отметить, что в результате применения общих правил оценивается не убыток, причинённый компании-цели, а убыток, причинённой покупателю. Как следствие, размер убытка будет равен разнице между стоимостью компании-цели «без нарушения», которую покупатель хотел купить, и стоимостью компании-цели «с нарушением», которую он в реальности купил. Здесь суд будет вынужден погружаться в детали оценки компании.
По общему правилу возмещение убытков по гарантиям невозможно, если продавец заранее раскрыл информацию о риске покупателю или покупатель сам узнал о нарушении. Существует отдельный детальный свод правил, регулирующих вопросы раскрытия (disclosure) и знания покупателя, который я оставлю за периметром данной заметки. Для целей общего описания достаточно понимать, что осведомленность покупателя о риске может быть фатальной для успешного иска по гарантиям.
3. Что такое индемнити (indemnity)
В отличие от гарантий, индемнити представляют собой обязательство компенсировать все потери, вызванные наступлением определенных обстоятельств по принципу «рубль за рубль». Содержание индемнити, равно как и лицо, которому причитается выплата, определяется в договоре. Поскольку, в отличие от гарантий, индемнити является независимым платежным обязательством, то оно не требуют доказывания убытков и никак не зависит от осведомленности покупателя.
На практике индемнити помогают заткнуть брешь там, где обычные гарантии могут не сработать, т.к., к примеру, покупатель осведомлен о риске или заранее понятно, что в рамках правил об убытках получить возмещение не получится. Более подробно такой сценарий описан в примере ниже.
4. Пример работы гарантий и индемнити
Предположим, компания-цель вынуждена выплатить 100 р. по иску налогового органа. Данный платеж нарушает налоговую гарантию, данную продавцом покупателю. Продавец также принял обязательство индемнифицировать компанию-цель в отношении всех расходов, связанных с налогами.
Последствия нарушения гарантии
На компенсацию каких убытков может рассчитывать покупатель? Суд будет оценивать не убытки компании-цели в результате нарушения гарантии, которые скорее всего составляют 100 р., а убытки покупателя, которые будут выражены в изменении стоимости компании для него. Таким образом, размер компенсации покупателя может составить любую цифру, включая ноль, если нарушение никак не повлияло на стоимость компании. Покупатель также не сможет полагаться на гарантии, если он заранее знал об этом иске на момент сделки.
Последствия нарушения в рамках индемнити
Продавец обязан выплатить компании-цели 100 р. Если бы договор предусматривал индемнити в отношении покупателя, то данная сумма подлежала бы выплате покупателю.
5. Что такое заверение (representation)
Заверения, в отличие от гарантий, имеют природу не обязательственную, а деликтную, поэтому они стоят несколько особняком. Под representation понимается устное или письменное заверение о факте, сделанное одним лицом, в результате которого и полагаясь (relying) на которое другое лицо совершило сделку.
Ключевой чертой заверения является необходимость причинно-следственной связи между ложным заверением и совершением сделки, при этом заверение должно быть существенной причиной вхождения в сделку, а не одной из многих причин. Если ответственность по гарантиям нивелируется осведомлённостью покупателя о рисках, то для ответственности по ложным заверениям фатальными являются факты, свидетельствующие о том, что покупатель совершил сделку полагаясь не столько на заверения, сколько на собственный опыт, заключение экспертов и пр.
В классическом сценарии заверения должны носить преддоговорной характер, поскольку, заверения, принуждающие сторону к совершению сделки должны делаться до сделки. Тем не менее, на практике заверения часто становятся частью договора купли-продажи, особенно если у покупателя сильная переговорная позиция, и он не хочет ограничивать себя в возможных средствах правовой защиты.
Ложные заверения регулируются не договором, как в случае с гарантиями и индемнити, а соответствующим актом (Misrepresentation Act 1967), при этом ответственность за ложные заверения зависит от формы вины. Так, за умышленное (fraudulent) или неосторожное (negligent) ложное заверение пострадавшая сторона может требовать возмещение «деликтных» убытков (tort damages) и аннулирования договора (rescission). За неумышленное нарушение (innocent misrepresentation) –только возмещения «деликтных» убытков. При этом, расчет убытков по умышленным ложным нарушениям будет отличаться от расчета убытков по неумышленным нарушениям, и оба будут отличаться от расчета «договорных» убытков, причитающихся за нарушение гарантий.
Как видно из описания выше, заверения имеют достаточно специфическую природу и не могут применяться универсально ввиду сложностей с доказыванием. Наиболее универсальным инструментом в английском праве были и остаются гарантии за счет гибкости, которую им предоставляет их договорная природа.
6. Как разные инструменты сочетаются в договоре?
Выбор того или иного инструмента во многом зависит от переговорной силы сторон. Как правило, большинство продавцов согласны с наличием гарантий, а вот заверения и тем более индемнити требуют больше переговорных усилий. При этом на нашей практике были как договоры, в которых объем индемнити общего характера совпадал с объемом гарантий, так и случаи, когда продавец давал очень ограниченные гарантии вообще никаких индемнити.
Место IndemnIty в российском гражданском праве
Томсинов Антон Владимирович, заместитель начальника юридического отдела ООО «Скания-Русь», кандидат юридических наук.
Настоящая статья на примере института indemnity рассматривает проблему использования понятий, разработанных в иностранном праве, в договорах, регулируемых правом России. Кратко освещены сферы применения indemnity в праве Англии и США, особое внимание уделено обязательствам возмещения потерь в договорах купли-продажи и потере их значения в последние годы. Затронуты вопросы достижения аналогичного indemnity результата в рамках российского гражданского права.
Ключевые слова: убытки, возмещение потерь.
В российской практике необходимость анализа институтов зарубежного права чаще всего возникает в двух случаях. Во-первых, это договоры, которые подчинены праву того или иного государства. Во-вторых, это договоры, которые регулируются правом РФ, но тем не менее содержат положения, более свойственные договорам, созданным в рамках иной правовой системы.
Последний случай особенно характерен для правоотношений, в которых участвуют дочерние организации, открытые в России иностранной материнской компанией. В условиях нарастающей глобализации транснациональные группы лиц закономерно стараются упростить управление бизнес-процессами за счет стандартизации, в том числе унификации форм договоров. Вне зависимости от того, в каких странах расположены покупатели товаров, производители и посредники, условия договоров поставки должны быть едиными, особенно в той части, в какой они распределяют риски и ответственность сторон. Кроме того, и обычные контрагенты, которые имели опыт использования договоров, регулируемых иностранным правом, нередко стремятся воплотить показавшиеся им удачными положения «на родной почве».
Если мы встречаемся с договором, все положения которого изначально созданы в рамках регулирующей его правовой системы, то анализ ничем не осложнен. В ином случае всегда возникает вопрос: будут ли взятые из иностранных договоров условия иметь правовой эффект в судебном споре по договору, подчиненному российскому праву? Очевидно, что некоторые заимствованные условия могут привести к полной или частичной недействительности договора либо окажутся бессодержательным набором слов, лишенным юридического значения (для примера можно вспомнить многословные пункты о форс-мажоре, которые вопреки представлениям сторон ни на йоту не изменяют определение обстоятельств непреодолимой силы, данное в ст. 401 ГК РФ).
В задачу настоящей работы не входит ни анализ подобных изменений российского гражданского права, ни создание иных предложений по дополнению законодательства. На примере indemnity автор предлагает обратить внимание на другую проблему: задуматься не о том, что нужно изменить в законе, а о том, какую юридическую силу будут иметь условия договоров об indemnity с точки зрения действующего российского права и можно ли заимствовать не цельную систему иностранных правовых норм, а лишь взятые без контекста элементы.
Indemnity в праве Англии и США
Прежде всего обратимся к самому термину indemnity. Так ли уж необходимо использование его без перевода в оригинальном написании либо фонетической транскрипции? На наш взгляд, в этом нет острой необходимости, поскольку в англоязычной юридической лексике этот термин не является узкоспециальным. Он может применяться к самым различным правоотношениям, которые объединяет одно: речь идет о возмещении потерь. Слово «потери» (losses) в данном случае хорошо подходит, поскольку как в русском, так в и английском юридическом языке не имеет достаточно строго определенного значения, в отличие от «имущественного вреда» или «убытков».
Поскольку indemnity не имеет единственного четкого значения, абстрактное описание возмещения потерь не вполне корректно. Всякий раз необходимо пояснять, о каких именно правоотношениях идет речь. В частности, обязательства о возмещении потерь встречаются не только в договорах купли-продажи (включая продажу акций/долей юридического лица), но и в рамках страхования, агентирования и иных договоров, а также вне договорных отношений, в том числе применительно к деликтам.
Тем не менее, поскольку объем и задача настоящей статьи не позволяют давать описание всех разновидностей договорной и внедоговорной indemnity, далее в основном автор будет основываться на положениях, которые используются в договорах купли-продажи.
Хотя положения договора купли-продажи о возмещении потерь обычно носят двусторонний характер, на практике чаще всего к ним обращаются покупатели в случае нарушения продавцом заверений и обещаний, связанных с товаром. По своей сути любое положение об indemnity в таких договорах является обязательством стороны выплатить другой стороне денежную сумму (определенную с различной степенью конкретизации) при наступлении того или иного события.
Fox Ch.M. Working With Contracts. N.Y., 2008. P. 254.
Turner Ch. Contract Law. 2007. P. 113.
См.: Treitel G.H. The Law of Contract. 11th edn. P. 256.
Treitel G.H. The Law of Contract. 10th edn. London, 1999. P. 864.
См., напр.: Uniform Commercial Code § 1-106, § 1-305; McCormick Ch.T. Handbook on the law of damages. St. Paul, Minn., 1935. P. 561; Calamari and Perillo on Contracts. St. Paul, Minn., 2007. P. 562, 564; Geldart W. Introduction to English Law. Oxford, 1995. P. 146; Elliott C., Quinn F. Op. cit. P. 305; Treitel G.H. The Law of Contract. 10th edn. P. 875; Robertson v. Harman (1848) 1 Ex. 850, 855.
См.: Elliott C., Quinn F. Op. cit. P. 197.
Цит. по: Elliott C., Quinn F. Op. cit. P. 197; Turner Ch. Op. cit. P. 131.
Stone R. The Modern Law of Contract. London, 2009. P. 369.
См.: Elliott C., Quinn F. Op. cit. P. 199.
Treitel G.H. The Law of Contract. 11th edn. P. 367.
Ibid. (схожее дело см.: Turner Ch. Op. cit. P. 207).
См.: West G.D., Duran S.G. Reassessing the «Consequences» of Consequential Damage Waivers in Acquisition Agreements // The Business Lawyer. 2008. Vol. 63. N 3. P. 787.
Подробнее см.: Архипова А.Г. Указ. соч.
Возможность применения indemnity в России
См.: Treitel G.H. The Law of Contract. 11th edn. P. 744, 748.
«Indemnity по-русски» // Станут ли правила о возмещении потерь трещиной в фундаменте российского договорного права?
Правила о возмещении имущественных потерь, возникающих при наступлении определенных обстоятельств и не связанных с нарушением договора (ст. 406.1 ГК), введенные Законом № 42-ФЗ от 08.03.2015 и сходные с английским институтом indemnity, могут перевернуть устоявшийся баланс распределения рисков в российском договорном праве и стать опорой для различных злоупотреблений.
Об этой угрозе деловому обороту и способах ее предотвращения рассказала на страницах июльского номера журнала «Закон» Елена Останина, доцент кафедры гражданского права и процесса Челябинского госуниверситета. Ее исследование «Судьба индемнити при несостоятельности должника» размещено в открытом доступе в библиотеке Zakon.ru.
Смысл российского аналога института indemnity сводится к следующему. При осуществлении предпринимательской деятельности контрагенты могут договориться о возмещении стороной договора имущественных потерь другой стороны, возникших при наступлении определенных в договоре обстоятельств и не связанных (!) с нарушением обязательства его стороной. Речь может идти о потерях, вызванных невозможностью исполнения обязательства, предъявлением требований третьими лицами, органами власти к стороне договора или иному лицу, указанному в соглашении, и тому подобные потерях. Соглашение об indemnity должно устанавливать размер возмещения таких потерь или порядок его определения. Суды не смогут (!) уменьшать размер возмещения, кроме случаев, когда доказано, что сторона умышленно содействовала увеличению потерь. И даже признание договора незаключенным или недействительным не освобождает от обязанности возместить потери, если иное не согласовано в договоре (п. 1–3 ст. 406.1 ГК).
Иначе говоря, речь идет о нетрадиционном для российского договорного права явлении – принятии участником делового оборота риска за последствия, которые могут быть практически никак не связаны с его поведением.
Признаки «indemnity по-русски» сближают его со страхованием. Правда, в отличие от страхования, принятие на себя обязанности возмещать потери не требует получения лицензии, а размер возмещения потерь не ограничен законом (в то время как страховая сумма при страховании имущества не должна превышать его действительную стоимость, а при страховании предпринимательского риска – возможные убытки от ведения бизнеса; ст.ст. 947, 951 ГК).
Такая новелла без осторожного встраивания в сложившуюся систему гражданского права может разрушить устоявшееся распределение рисков в договорных обязательствах.
Например, риск неблагоприятных погодных условий в договоре контрактации распределен так, что при неисполнении обязательств без вины производителя сельскохозяйственной продукции он не получит вознаграждения, но и не понесет ответственности. Однако правила о возмещении потерь позволят включить в договор контрактации условие о выплате фермерским хозяйством двойной цены товара заготовителю, если фермер не выполнит своих обязательств из-за неурожая.
Подобные ситуации должны быть нивелированы постепенным определением императивных норм договорного права, распределяющих риски сторон единственно приемлемым для конкретных отношений способом.
Кроме того, жертвой российского аналога indemnity может стать малый и средний бизнес в отношениях с гигантами индустрии. Соглашения о возмещении потерь в условиях неравенства переговорных возможностей могут быть навязаны, а размеры таких возмещений – необоснованно завышены.
Рецептом от подобных проблем может стать разумное применение общих норм гражданского законодательства – ст. 10 ГК, запрещающей злоупотребление правом, и новой редакции ст. 428 ГК, позволяющей требовать расторжения или изменения явно обременительного договора, когда в силу очевидного неравенства переговорных возможностей одна из сторон была поставлена в положение, существенно затрудняющее согласование договорных условий.
Наконец, крайне опасные перспективы злоупотребления «indemnity по-русски» открывает в ситуациях недобросовестного подготовленного банкротства. Фиктивный кредитор, аффилированный с готовящейся к банкротству организацией, вполне может использовать соглашение о возмещении потерь как инструмент получения судебного решения о взыскании денежных средств, чтобы инициировать процедуру банкротства организации. Вероятно, суды в подобных ситуациях столкнутся с необходимостью проверять действительность условий о возмещении потерь, даже несмотря на вступившие в законную силу судебные решения о взыскании таких возмещений.
What Is a Deed Of Indemnity?
Being a company director comes with many legal duties and obligations. If things go wrong or you breach your duties, you can be personally responsible for any resulting costs. One way to minimise your risks is to sign a deed of indemnity when you become director. A deed of indemnity is a legal agreement between a director and a company. It ensures that you, the director, are not personally responsible for the costs of any breaches. This article will explain:
Why Do I Need a Deed of Indemnity?
A deed of indemnity can give you a number of safeguards against the personal risks and costs you may face as a company director. A director is personally responsible for any breaches of their legal duties and obligations, such as breaching their duty to:
Breaches can result in legal penalties such as:
A deed of indemnity means that your company will cover any costs that result from your breaches as director. The deed usually also includes other protections for directors, such as:
Company constitutions often include indemnity clauses that cover directors in certain circumstances. These will not apply if you stop being a director, however, even though many of the obligations and risks will continue past this time. A deed of indemnity may also cover any costs you incur in performing your duties as a director of the company.
Essential Elements of a Deed of Indemnity
Although every deed of indemnity should be tailored to suit the company, they should all include the following essential elements.
Definitions and Scope
Make sure the deed of indemnity has clear definitions for all key terms, such as:
The coverage the deed provides should also be clearly set out. The deed should provide unlimited coverage, so it applies even if you are no longer a director.
Indemnity Clause
The indemnity clause should outline the extent to which the company will cover your legal responsibility as a director. A standard indemnity clause will say the company indemnifies the director to ‘the maximum extent permitted by law’. This means that most clauses will exclude indemnity in certain circumstances, such as for fraudulent, dishonest or criminal behaviour.
Document Access
Directors generally have a legal right to access a company’s documents in certain circumstances. However, a deed of indemnity ensures this access is granted in a wider range of circumstances. Most importantly, it allows you to access the documents if you need to prepare for any court proceedings.
Insurance
Companies will usually hold separate insurance for directors and officers, called D&O insurance. A deed of indemnity can ensure that the company holds this insurance and that the minimum requirements of the insurance are met by including a clause that requires the company to:
Extra Protections
A deed of indemnity will not help you if the company faces financial difficulties and is unable to afford any of the costs you would otherwise have to cover. However, if your company is part of a wider group of companies, you could get the parent company or another company to guarantee your company’s indemnity. This will give you additional protection if you face penalties or risks as a director.
Key Takeaways
Company directors can be personally responsible if things go wrong at a company or they breach any of their legal duties and obligations. However, a deed of indemnity between the director and company can minimise the risks for the director and ensure that the company covers all costs in most circumstances. If you have any questions about deeds of indemnity or need assistance in relation to directors’ duties, please call LegalVision’s business lawyers on 1300 544 755 or fill out the form on this page.
Аналог института indemnity в российском праве
В июне 2015 года в России вступили в силу новые положения ГК РФ о возмещении потерь, которые не связаны с нарушением обязательств (ст. 406.1 «Возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств»). Данная статья ввела в российский хозяйственный оборот аналог английского института indemnity (п. 56 ст. 1 Федерального закона от 8 марта 2015 г. № «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса РФ»; далее — Федеральный закон № 42).
Соглашение о возмещении потерь — как это работает:
Согласно этой норме закона стороны могут своим соглашением предусмотреть обязанность одной стороны возместить имущественные потери другой стороны, которые не вытекают из факта нарушения договорного обязательства. Речь идет о так называемом внутреннем страховании от убытков в результате ведения нормальной предпринимательской деятельности. Причем расходы на него меньше, чем премия, за которую готова принять на себя риск страховая компания. Это связано с тем, что контрагенту, который специализируется в соответствующей сфере бизнеса, часто намного проще адекватно оценить вероятность наступления риска, чем страховщику. Кроме того, некоторые риски вовсе не получится застраховать у страховой компании из-за того, что отсутствует необходимая статистическая информация для проведения актуарных расчетов.
Появление аналога английского института indemnity в Гражданском кодексе РФ имеет большое значение для делового оборота. Он нужен для крупных инвестиционных, шельфовых проектов, сделок слияния и поглощения (M&A), акционерных соглашений, договоров совместной деятельности и других больших сделок. Часто именно включение условия о возмещении потерь стимулирует контрагента решиться на заключение договора.
Соглашение о возмещении потерь можно включить в другой договор либо оформить отдельным документом. В нем подробно описывают обстоятельства предоставления таких обязательств, а также возможности предъявления требования о возмещении потерь. В любом случае положения об indemnity носят самостоятельный характер.
Далее речь пойдет о том, как юридически корректно оформить взаимоотношения сторон с помощью статьи 406.1 Гражданского кодекса РФ.
Как составить соглашение о возмещении потерь
В частности, это могут быть потери, которые вызваны тем, что:
Законодатель установил требования к сторонам соглашения о возмещении имущественных потерь. Такое соглашение между лицами, не указанными в законе, будет являться недействительным.
Соглашение о возмещении имущественных потерь могут заключить «стороны обязательства, действуя при осуществлении ими предпринимательской деятельности» (п. 1 ст. 406.1 ГК РФ).
В то же время в пункте 5 статьи 406.1 Гражданского кодекса РФ установлено, что правила этой статьи применяются также и в случаях, когда стороной договора с условием о возмещении потерь является физическое лицо. Однако это относится только: к корпоративному договору и к договору об отчуждении акций или долей в уставном капитале хозяйственного общества.
Ограничения по субъектному составу, установленные в статье 406.1 Гражданского кодекса РФ, также свидетельствуют о том, что к соглашению об имущественных потерях не применяются правила статьи 183 Гражданского кодекса РФ. В частности, если договор подпишет неуполномоченное лицо, то оно не станет обязанным по сделке в части условия о возмещении потерь, поскольку не соответствует требованию к субъекту.