Debt push down что это
Соединяй и властвуй
Недавно на дискуссии в «Поддержке» мы разбирали конструкцию debt push-down на основе дела общества «Радиус-Сервис». Это было совсем недавно. Дискуссия была посвящена налоговым аспектам корпоративных процедур. Вторая часть этой дискуссии состоится уже скоро 18-20 декабря и будет посвящена спорным вопросам налогообложения внутригрупповых и трансграничных операций https://podderzhka.org/store/tax/vonto/.
Итак, что такое debt push-down и каковы его налоговые последствия в России?
Эта тема около двух лет назад наделала много шума в профессиональном сообществе. Она совершенно точно не основана на свежих новостях, но идея вернуться к событиям 2016-2017 годов возникла у нас из желания детально разобраться в произошедшем и проанализировать последствия одного важного кейса после того, как над полем сражения рассеялись тучи пыли и пороховой дым, и стало примерно понятно, как восприняла экономическая реальность наметившиеся в судебных актах по этому делу правовые подходы.
И да: сражение было, к счастью, не кровопролитным, но стратегически важным. Достаточно будет вспомнить, что в начале 2017 года, после проигрыша налогоплательщика на уровне кассационной инстанции, большинство консультантов в области корпоративных отношений, юристов и аудиторов, высказались в том духе, что на известной в мировой практике слияний и поглощений конструкции «debt push-down» (название которой грубовато, но верно переводят как «спихивание долга») в российских налогово-правовых реалиях можно ставить жирный крест. Говорим мы, конечно же, о деле компании «Радиус-Сервис».
Начнём с главного. Что же представляет собой пресловутое «debt push-down»?
В конспирологических версиях – это коварная схема, специально созданная голубыми воротничками в зловещих подземельях Уолл-Стрит, чтобы объегорить российскую казну. Однако, если верить учебникам по экономике, то мы имеем в лице DPD просто один из способов приобретения компаний за счёт заёмных средств, при котором кредит, полученный на совершение покупки, погашается впоследствии из денежных потоков приобретенного юридического лица.
В эталонном виде этот способ пошагово выглядит так:
1. Покупатель учреждает специальную компанию (Special Purpose Vehicle – SPV) в государстве, на территории которого приобретается действующий бизнес (на корпоративном жаргоне – «таргет»);
2. SPV получает от банка кредит на приобретение компании-таргета;
3. Покупатель вносит в SPV остаток средств, необходимый для приобретения, не покрытый банковским кредитом;
4. SPV покупает таргет (или будет точнее сказать его акции/доли) у продавца;
5. После приобретения происходит реорганизация, и таргет присоединяется к SPV (или же SPV присоединяется к таргету).
В результате образуется единое юридическое лицо, и кредит на приобретение купленного бизнеса начинает погашаться из денежных потоков этого бизнеса.
Для чего это нужно (во всяком случае в теории) покупателю (инвестору) с точки зрения экономических и управленческих преимуществ?
во-первых, снижается потребность в собственном капитале на стадии первоначального инвестирования,
во-вторых, снижается стоимость привлечённого заёмного капитала (банковского кредита) за счёт уменьшения налогооблагаемой базы у приобретённой компании на уплачиваемые проценты;
в-третьих, возникают дополнительные стимулы для качественной работы управленцев приобретённой компании, так как у менеджмента появляется необходимость добиваться повышения доходности для обслуживания процентов.
На первый взгляд, никаких сверхъестественных рисков нет. Налоговая оптимизация, конечно, присутствует в списке целей сделки, но отнюдь не как главная и единственная.
Но как все произошло в рассматриваемом нами случае?
Крупный холдинг Schlumberger, расположенный в Нидерландах, в 2012 году нацелился на полный выкуп российской компании «Радиус-Сервис» (в которой он уже имел почти 40% участия), для чего была применена уже разложенная нами на кирпичики конструкция.
В качестве SPV выступило созданное в РФ общество «Смит Интернэшнл Си-Ай-Эс», получившее крупный займ от Schlumberger Finans B.V.
Деньги были направлены заёмщиком на приобретение у физических лиц – участников общества «Радиус-Сервис»- доли в размере 60,1% в его уставном капитале.
В результате сделки участниками общества «Радиус-Сервис» стали общество «Смит Интернэшнл Си-Ай-Эс» с долей в уставном капитале общества 60,1%, Schlumberger B.V. – 39,9%.
На основании решения единственного участника SmitHoldings (Nederland) B.V. общество «Смит Интернэшнл Си-Ай-Эс» реорганизовано в форме присоединения к обществу «Радиус-Сервис».
В связи с реорганизацией права и обязанности общества «Смит Интернэшнл Си-Ай-Эс», в том числе по договору по погашению займа и процентов, перешли к обществу «Радиус-Сервис». Впоследствии SmitHoldings (Nederland) B.V. в условиях его подконтрольности Schlumberger B.V. реализовало последнему свою долю в капитале Общества, после чего основным участником общества «Радиус-Сервис» становится Schlumberger B.V. и SchlumbergerlnvestmentServices B.V., входящих в холдинг группы компаний Schlumberger.
Проводя выездную налоговую проверку образовавшейся в результате реорганизации компании «Радиус-Сервис», инспекция в числе прочего отказала в принятии процентов, уплаченных по договору займа, для целей снижения базы по налогу на прибыль.
Налоговый орган указал, что благодаря последовательному совершению сделок займа и купли-продажи через аффилированные (подконтрольные компании), а также процедуре слияния весь объём долга перенесён не на субъект, который, покупая доли, по сути, должен понести расходы, а на приобретаемую организацию (общество «Радиус-Сервис»), за счёт ресурсов которой в конечном итоге и произошло финансирование сделки по передаче долей от физических лиц к Schlumberger B.V.
Перенос долговых обязательств на налогоплательщика фактически повлёк для последнего возникновение дополнительных расходов, не связанных с ведением обществом «Радиус-Сервис» предпринимательской деятельности и с получением прибыли от их совершения.
Арбитражный суд первой инстанции (дело № А50-17405/2016), рассматривавший спор, в данном эпизоде стал на сторону налогоплательщика.
Суд указал, что целью выдачи и получения по договору займа денежных средств, их расходование на приобретение долей в уставном капитале общества «РадиусСервис», и последующая реорганизация в форме присоединения общества «Смит Интернэшнл Си-Ай-Эс» к обществу «Радиус-Сервис», являлось получение контроля над активами общества «Радиус-Сервис». А это не противоречит гражданскому законодательству и свидетельствует о том, что получение налоговой выгоды не являлось основным мотивом в действиях заинтересованных лиц.
Однако вышестоящие суды с таким подходом не согласились.
Решение было отменено, а в удовлетворении требований налогоплательщика отказано.
Суд указал, что целью выдачи и получения по договору займа денежных средств, их расходование на приобретение долей в уставном капитале общества «РадиусСервис», и последующая реорганизация в форме присоединения общества «Смит Интернэшнл Си-Ай-Эс» к обществу «Радиус-Сервис», являлось получение контроля над активами общества «Радиус-Сервис». А это не противоречит гражданскому законодательству и свидетельствует о том, что получение налоговой выгоды не являлось основным мотивом в действиях заинтересованных лиц. Однако вышестоящие суды с таким подходом не согласились.
При этом кассационная инстанция, мотивируя постановление, подробно остановилась на нескольких обстоятельствах:
1. Соглашение о выдаче займа не предусматривало графика погашения основного долга, а также какого-либо обеспечения, что позволило обществу «Смит Интернешнл Си-Ай-Эс» не возвращать займ и проценты до присоединения к обществу «Фирма «Радиус-Сервис»;
2. У общества «Смит Интернэшнл Си-Ай-Эс» отсутствовала фактическая возможность полностью обеспечить кредит, т.к. обеспеченность заёмных средств собственными составляла всего 46%;
3. О невозможности исполнения заёмных обязательств Обществом «Смит Интернэшнл Си-Ай-ЭС» было известно Shlumberger Finans B.V. в силу их взаимозависимости;
4. В период возврата основной суммы займа показатели налоговой и бухгалтерской отчётности общества «Фирма «Радиус-Сервис» существенно снизились.
Всё это в совокупности позволило арбитражному суду округа прийти к выводу, что заёмная форма финансирования сделки была применена в данном случае для извлечения необоснованной налоговой выгоды. Жалоба налогоплательщика была отклонена.
Существует несколько мнений относительно того, почему налогоплательщик попал в плачевную ситуацию, и как её можно было избежать.
Одно из них заключается в том, что на заключительном этапе поглощения была допущена ошибка. И если бы реорганизация проводилась в другом порядке (не техническая компания «Смит Интернэшнл» присоединялась бы к «Радиус-Сервису», а наоборот), то это выбило бы из рук инспекции важный довод, использованный ею в споре: не долги присоединялись бы к высокодоходному активу, а актив к долгам. При таком положении экономическая логика прослеживается более явно, поскольку тогда мы имеем компанию-заёмщика, которая в целях эффективного обслуживания долга поглощает мощную в экономическом смысле структуру.
Рациональное зерно в таких рассуждениях есть. Но представляется, что и в этом случае спор закончился бы аналогичным образом. Просто центр тяжести в аргументации налогового органа был бы перенесён на тот факт, что декларируемая деловая цель (приобретение контроля над активами) была достигнута уже в момент приобретения долей «Радиус-Сервиса» у прежних владельцев бизнеса. А следовательно, последующее присоединение не имеет никакого иного смысла, кроме как снижение налоговой нагрузки.
Второе мнение может быть выражено достаточно просто: конструкция «debt push-down» изначально страдает высокой степенью налогового риска. А использование займа в инвестиционных по сути своей операциях противоречит экономической логике и в любом случае подействует на налоговые органы, как красная тряпка на испанского быка.
Думается, что истина все же где-то посередине. И сбрасывать отработанные мировой практикой корпоративные инструменты с корабля современности нет необходимости. А ключевой момент в проанализированном нами кейсе состоит в том, что заёмные средства, использованные для сделки, исходили изнутри группы заинтересованных лиц, что превратило классическую схему «debt push-down» в некий суррогат и лишило её значительной части разумных экономических обоснований, о которых мы не случайно говорили в начале статьи. При наличии внешнего, независимого источника заимствований (например, банка) ситуация выглядела бы совсем по-другому: я покупаю бизнес на кредитные средства и моя покупка должна отрабатывать вложения – в том числе в части погашения расходов, связанных напрямую с её приобретением. А то, каким образом это будет сделано технически, – предмет моего законного выбора.
Впрочем, вопрос всё равно остаётся открытым. Заявить, что такой подход будет воспринят судебной практикой без каких-либо колебаний, мы не можем. Но в процессе общения с коллегами, представляющими отечественные банки, доводилось слышать, что «спихивание долга» в реальной жизни не является чем-то ужасным и табуированным. Особенно в ситуациях, когда слияние/поглощение происходит без участия иностранного элемента.
Материал подготовлен в рамках проекта «Поддержка» совместно с советником правового направления проекта Андреем Ловчиновским.
Будем рады продолжению дискуссий и обсужениям в рамках проекта «Поддержка», созданном для объединения экспертного сообщества в налоговой сфере
Финансирование приобретения компании за счет заемных средств (debt-push-down). Как это работает в российских условиях.
Журнал «Слияния и поглощения» № 4 (110).
В настоящей статье будет рассмотрено, как эта конструкция используется в мировой практике, что препятствует ее активному использованию в России, а также как она может быть модифицирована, чтобы ее можно было применить (хотя бы частично) в российских реалиях.
Debt-push-down в классическом виде
В классическом виде конструкция debt-push-down выглядит так:
В результате образуется единое юридическое лицо, и кредит на приобретение купленного бизнеса начинает погашаться из денежных потоков этого бизнеса.
В зависимости от законодательства конкретной страны, иногда в качестве альтернативы реорганизации (присоединению) двух компаний используется налоговая консолидация двух юридических лиц.
Другими словами, SPV и приобретенное юридическое лицо образуют консолидированную группу налогоплательщиков, что позволяет достичь результатов, сравнимых с реорганизацией (присоединением).
Конструкция debt-push-down дает инвестору несколько важных преимуществ (1):
Почему классический вариант не работает в России
К сожалению в российских условиях классический вариант не работает. Это вызвано несколькими следующими препятствиями.
Несовершенство правил бухгалтерского учета
В результате, после объединения у объединенной компании образуется убыток, равный этой самой разнице между стоимостью приобретения и остаточной стоимостью активов, что радикально уменьшает чистые активы объединенной компании (и может их даже сделать отрицательными).
Это приводит как к проблемам, с точки зрения формальных требований гражданского законодательства (2) так и к дополнительным сложностям при выплате дивидендов в будущем (так как для этого необходима чистая прибыль).
Неясность с вычетом процентов после присоединения
С формальной точки зрения, российское налоговое законодательство не содержит запретов на вычет процентов в такой ситуации. Вместе с тем, нет полной ясности, насколько выплата процентов по кредиту, изначально привлекавшиеся компанией-покупателем для приобретения долей / акций (дивиденды по которым облагаются по специальным правилам) могут быть отнесены к основной (текущей) деятельности приобретенной компании и, соответственно, насколько вычет таких процентов соответствует базовому требованию, предъявляемому к вычету расходов для целей налогообложения, т.е. что расход должен быть экономически обоснованным (относиться к деятельности, направленной на получение дохода).
Ограничения на вычет процентов
Дополнительной сложностью являются ограничения, накладываемые российским налоговым законодательством на абсолютную величину разрешенных к вычету процентов по валютным займам. На данный момент вычет процентов по валютным займам ограничен 80% от ставки рефинансирования ЦБ РФ (т.е. 6.4% годовых), что несколько ниже рыночных ставок, а, следовательно, снижает ценность «налогового щита».
Высокий порог для применения правил о консолидированной группе налогоплательщиков
Действующее законодательство устанавливает очень жесткие условия для применения положений о консолидированной группе налогоплательщиков (3). Это не позволяет использовать механизм создания такой консолидированной группы налогоплательщиков в качестве инструмента для достижения эффекта debt-push-down для подавляющего числа налогоплательщиков.
Как можно модифицировать классическую конструкцию debt-push-down для России
Наши специалисты в своей работе выработали несколько подходов, которые позволяют частично нивелировать негативное влияние указанных выше препятствий.
1. Переоценка активов при присоединении
Бухгалтерское законодательство позволяет при присоединении (как форме реорганизации) провести переоценку имеющихся у компании активов (4). Это может быть как доведение стоимости отдельных материальных активов до рыночной, так и признание стоимости нематериальных активов (товарных знаков, ноу-хау и т.п.). Такая переоценка для бухгалтерских целей не подлежит налогообложению и позволяет частично решить проблему снижения чистых активов.
Основными недостатками этого варианта является то, что далеко не всегда стоимости такой дооценки достаточно, чтобы покрыть убыток при присоединении компаний, а также то, что переоценка основных средств увеличивает базу для целей налога на имущество, что увеличивает налоговые затраты компании в будущем.
2. Частичный debt-push-down
Другим вариантом является частичный debt-push-down за счет предварительного создания «подушки» в виде т.н. эмиссионного дохода, которая при присоединении перекроет убытки от присоединения.
Данный вариант основан на том, что действующее гражданское законодательство позволяет вносить имущество в уставный капитал российской компании, стоимость которого превышает номинальную стоимость долей или акций в оплату которых оно вносится. Причем такое превышение не подлежит налогообложению ни у передающей, ни у получающей стороны, а для целей бухгалтерского учета признается в качестве «Добавочного капитала».
Последовательность действий в рамках данного варианта такая:
Этот вариант все же имеет несколько недостатков:
3. Использование одной из действующих компаний в качеcтве SPV
В этом случае конструкция выглядит следующим образом:
4. Использование SPV без присоединения приобретенной компании
В последнем из распространенных вариантов российское SPV после приобретения российских компаний у продавца, не присоединяет их, а остается своего рода внутрироссийским холдингом. В качестве источника погашения кредита используются дивиденды, выплачиваемые купленными российскими дочерними предприятиями.
Как указывалось выше, выплачиваемые дивиденды не будут подлежать налогообложению при условии, что получатель дивидендов владеет более 50% капитала дочерней компании и период владения превышает 365 дней.
Недостатками данного варианта является то, что:
Заключение
Как показано выше, несмотря на то, что в классическом виде debt-push-down в российских условиях не работает, тем не менее, опускать руки не стоит. Действующее законодательство позволяет использовать альтернативные варианты, которые, хотя и не позволяют получить максимальный эффект, позволяют достичь частичного положительного эффекта.
(1) Чем, в частности, вызвана ее популярность в сегменте частных инвестиционных фондов (private equity)
(2) Например, согласно п.4 ст. 90 ГК РФ, если по окончании второго или каждого последующего финансового года стоимость чистых активов общества с ограниченной ответственностью окажется меньше уставного капитала, общество обязано объявить об уменьшении своего уставного капитала и зарегистрировать его уменьшение в установленном порядке; при этом если стоимость указанных активов общества становится меньше определенного законом минимального размера уставного капитала, общество подлежит ликвидации.
(3) Например, согласно ст. 25.2 НК РФ совокупная сумма основных налогов, уплаченная в течение календарного года должна составлять не менее 10 млрд. рублей, суммарный объем выручки за календарный год должен составлять не менее 100 млрд. рублей, а совокупная стоимость активов по данным бухгалтерской отчетности на 31 декабря календарного года должна составлять не менее 300 млрд. рублей.
(4) Приказ Минфина РФ от 20.05.2003 №44н
(5) Например, 20 тыс. рублей
(6) Подп. 1 п.3 ст. 284 НК РФ
Как купить компанию за ее же собственные средства и избежать претензий контролеров
С помощью механизма debt push-down* инвестор может купить прибыльную компанию на заемные средства и заставить ее саму погашать долг. Кредиторы не против такого инструмента, так как заемщиком становится платежеспособная компания. Однако налоговики считают этот способ схемой ухода от налогов. В статье разберем, как защитить удобный источник финансирования от претензий контролеров.
*перевод – «столкните долг вниз»
В чем экономия механизма debt push-down
Допустим, инвестор-физлицо приобрел 100-процентную долю в прибыльной компании стоимостью 200 млн рублей. Кредит на покупку стоит— 15 процентов годовых или 30 млн рублей в год (200 млн руб. × 15%). Рассчитаем, сколько нужно будет уплатить налогов в бюджет с этой суммы за первый год при разных способах погашения кредита.
Способ 1. Инвестор платит за счет дивидендов. Инвестор вправе погасить проценты за счет дивидендов. Однако перед выплатой дивидендов компания должна заплатить налог на прибыль по ставке 20 процентов, а затем и инвестор еще заплатить налог с дивидендов по ставке 13 процентов (ст. 224, подп. 2 п. 3 ст. 284 НК РФ). Следовательно, чтобы инвестор перечислил кредитной организации проценты за кредит в сумме 30 млн рублей, компания должна выплатить ему дивиденды в размере 34 482 759 рублей (30 млн руб. : 87 × 100). С дивидендов компания должна удержать НДФЛ в сумме 4 482 759 рублей (34 482 759 руб. × 13%). Чтобы получить чистую прибыль для выплаты дивидендов, с этой суммы организация должна заплатить налог на прибыль в размере 8 620 690 рублей ((34 482 759 руб. : 80 × 100) – 34 482 759 руб.). В результате сумма налогов в бюджет составит 13 103 449 рублей (4 482 759 + 8 620 690).
Способ 2. Инвестор платит за счет беспроцентного займа. В этом вариант компания берет кредит у банка под проценты и выдает дешевый заем инвестору. Последний полностью оплачивает долг и избавляется от уплаты процентов, а новая компания платит уже по собственному кредиту. Считаем: новое общество должно учесть в налоговых расходах 30 млн рублей и тем самым сможет уменьшить налог на прибыль на 6 мнл рублей. Однако контролеры категорически против учета процентов в расходах, если кредит налогоплательщик направил на выдачу дешевого или еще хуже беспроцентного займа. Часто суды соглашаются с налоговиками, например, постановление АС Уральского округа от 07.09.16 № А34-4772/2015. Чтобы избежать претензий проверяющих, компания нужно показать деловую цель, а ее нет.
Кроме того, если заем получит инвестор-физлицо, он должен будет заплатить НДФЛ с материальной выгоды в виде экономии на процентах. Такая норма указана в подпункте 1 пункта 1 статьи 212 НК РФ. Рассчитывается она как 2/3 от ставки рефинансирования. На момент впуска статьи ставка рефинансирования составляет 7,75 процентов. Итого материальная выгода — 5,2 процентов годовых (7,75% × 2/3). НДФЛ с матвыгоды нужно считать по ставке 35 процентов (п. 2 ст. 224 НК РФ).
Способ 3. debt push-down. Если долг перенести на прибыльную компанию это позволит собственнику бизнеса не платить никакие налоги с сумм, которые направленны на уплату процентов. Общество, которое получилось в результате реорганизации, обязано платить проценты по кредиту. Следовательно она имеет право учесть эти проценты в расходах и тем самым уменьшить налог на прибыль на 6 млн рублей (30 млн руб. × 20%). К тому же компания вправе уменьшить свой налог на прибыль на убытки, которые накопила промежуточная компания.
Какие аргументы помогут защитить механизм debt push-down
Заимодавец и участники купли-продажи должны быть не взаимозависимы. Налоговики обвинят стороны в схеме ухода от налогов, если кредитор хотя бы косвенно будет принимать участие в промежуточной или новой компании.
Контролеры переквалифицируют проценты по кредиту в скрытые дивиденды, если кредитор регистрация кредитора будет в низконалоговой юрисдикции. В результате на этом основании проценты снимут с расходов, получателю доначислят налог с дивидендов, а организации, как налоговому агенту выпишут штраф за неисполнение свои обязанностей. При этом статус косвенного участника сделки не позволит ему применить ставки налогов из соглашения об избежании двойного налогообложения.
У компании повысятся шансы защитить механизм debt push-down, если инвестор получит кредит или заем у независимого банка или лица.
Чтобы защитить механизм debt push-down, промежуточное общество должно составить график с кредитором и погашать часть долга и проценты до момента реорганизации.
Сделать это не просто, потому что механизм debt push-down с самого начала предполагает присоединение компании со значительной заложенностью. Переоценка основных средств реорганизованной компании поможет удержать чистые активы на прежнем уровне. Кроме того, при создании промежуточной компании инвестор может наполнить ее активами с завышенной стоимостью.
Однако у переоценки активов много минусов. Во-первых, переоценка недвижимого имущества повысит налог на имущество, конечно если недвижимость не облагается по кадастровой стоимости. Во-вторых, контролеры в ходе проверки тщательно изучат деятельность компании и поймут, за счет какого источника она смогла сохранить активы. Затем они скорее всего исключат эффект переоценки и смогут убедить суд в том, что процесс реорганизации принес компании лишь одни затраты без экономических выгод.
Но вместе с другими аргументами сохранение чистых активов на прежнем уровне поможет компании защитить свою позицию в суде. Обращаем внимание, что в результате уплаты процентов у реорганизованного общества не должен образоваться убыток. В этом случае позиции компании значительно ослабнут.
Промежуточная компания не должна быть убыточной. При реализации механизма debt push-down может появиться соблазн получить налоговую экономию за счет присоединения убыточной организации к прибыльной. Так как прибыльная компания сможет уменьшить свою облагаемую прибыль до половины за счет чужого убытка (п. 2.1 ст. 283 НК РФ).
Реорганизация компании должна принести пользу. Посмотрите, какие положительные моменты могут быть в результате присоединения или слияния. Например, промежуточная организация дала выход на новые рынки или обеспечила квалифицированным персоналом или принесла с собой товарный знак. Всю пользу нужно описать в служебной записке в ходе внедрения схемы.
Срок между сделками не должен быть коротким. В доказательство схемы ухода от налогов налоговики указали, что между сделками в цепочке действий прошло слишком маленький период времени. Создали промежуточную компанию, практически сразу получили заем, оперативно приобрели долю и тут же провели реорганизацию. Поэтому чем длиннее будут промежутки времени между этими событиями, тем меньше будет риска для сторон.